Приступив к выработке новых оптимизационных решений, компании сразу же столкнулись с серьезными проблемами. Оказалось, что снижая тот или иной бизнес-риск, предприятие в большинстве случаев провоцирует появление нового. Причин тому несколько. Прежде всего, это имеющиеся в Гражданском и Хозяйственном кодексах противоречия. Причем, разночтения открылись не только в терминологии, содержании норм двух документов. Главное - это отличия в подходах к установлению основных правил осуществления предпринимательской деятельности, что делает весьма затруднительным построение универсальных схем работы компании, полностью отвечающим требованиям нового правового поля.

Кроме того, даже те нормы, которые выглядят более или менее "привлекательными" для бизнеса и дают возможность для большего простора для внешнеэкономической деятельности наших СПД, теперь не стыкуются с положениями до сих пор не отмененных документов. Хотя "похоронить" их обязали Переходные положения свежих кодексов. Ко всему прочему выросли риски возможных конфликтов с контролирующими органами. Многие государственные органы, по выражению их специалистов, "еще не разобрались" как и что применять. Вряд ли оправданна и надежда на судебное разрешение возникшего спора. Юристы рассказывают, что сейчас суды буквально завалены новыми делами, рассмотрение которых откладывается до появления тех или иных специальных разъяснений высшей судебной или исполнительной власти.

Наконец, появлению эффективных схем оптимизации ВЭД-деятельности мешает законодательная недосказанность. Субъекты внешнеэкономической деятельности сегодня осталось без общих положений о международном частном праве (к сфере которого и принадлежат вопросы частноправовых договоров международного характера). Соответствующий раздел старого ГК утратил действие вместе с самим кодексом, новый же ГК книги по международному частному праву вообще не содержит. До 1 января этого года парламентарии должны были принять Закон "О международном частном праве". Однако документ так и не появился.

Тем не менее продвинутые компании, работающие с иностранными партнерами, все же находят возможность снизить некоторые бизнес-риски и в этих условиях.

Таможенный кодекс как руководство к действию

Прежде всего, построение оптимальной схемы работы с иностранными партнерами может быть основано на положениях нового Таможенного кодекса. В зависимости от специализации, компания может выбрать наиболее оптимальный для этого таможенный режим ввзза или вывоза товаров.

Дело в том, что ТК определил условия применения ранее не использовавшихся таможенных режимов, скажем, таких как "реэкспорт"; "реимпорт". К примеру, режим "реэкспорт" позволит субъектам ВЭД избежать излишнего вмешательства государства в их деятельность. Поскольку в этом случае к проводимым операциям не будут применяться механизмы нетарифного регулирования (квотирование, лицензирование, сертификация и прочее). Благодаря применению к товару такого режима как "реимпорт" импортер может возместить экспортную пошлину, уплаченную при вывозе товара, если реимпорт товара осуществляется в течение одного года с момента экспорта этого товара. Правда, при этом обязательно выполнить следующие условия: товар не должен использоваться за пределами таможенной территории Украины с целью получения прибыли, и он должен ввозится в Украину в том состоянии, в котором он был в момент вывоза, за исключением изменений в результате естественного износа или потерь при нормальных условиях транспортировки и хранения.

Стоит сказать, что оптимизация построения отношений с партнерами омогает компаниям решить еще и другую задачу - уменьшение налогообложения имопртных операций. "В таможенную стоимость должны включаться лицензионные и иные платежи, часть прибыли от любой дальнейшей перепродажи или использования импортированных товаров на территории Украины. Более детально вопросы определения таможенной стоимости по новому Таможенному кодексу определены в Постановлении Кабинета Министров № 1375 от 28.08.03г. По этому порядку, в частности, получается, что в таможенную стоимость могут включаться роялти и иные платежи, что автоматически увеличит обязательные платежи при ввозе товаров", - пояснил Александр Минин, старший партнер юридической фирмы "КМ Партнеры".

Впрочем, в некоторых случаях, чтобы минимизировать возможность возникновения конфликтных ситуаций с контролирующими органами (а значит и связанное с этим увеличение финансовых и временнных ресуросов на проведение той или иной операции) собственникам или первым лицам СПД приходится принимать решение о пересмотре структуры собственности компании. "В некоторых случаях Таможенный кодекс установливает обязанность декларанта доказывать органам Государственной таможенной службы, что указанная в контракте стоимость товара может использоваться как стоимость для определения размера пошлины на нее начисляемой. Это положение применимо, например, если стороны контракта являются связанными лицами и ГТСУ считает, что такая стоимость по контракту является неприемлемой. При этом Кодекс определяет условия такой связи. Одним из этих условий является наличие у одной из сторон контракта доли, превышающей 5 процентов от суммы уставного фонда или более 5 процентов акций предприятия другой стороны", - откомментировал Иван Трофименко, юрист юридической фирмы "Магистр и партнеры".

Дьявол - в деталях

Определенные модели оптимизации внешнеэкономической деятельности может предоставить бизнесу и Хозяйственный кодекс. "Статья 386 ХКУ указывает, что правовой режим открытия и функционирования валютных счетов субъектов внешнеэкономической деятельности на территории иных государств регулируется местным законодательством. При этом, на субъект внешнеэкономической деятельности всего лишь налагается обязательство по своевременному - в трехдневный срок - уведомлению органов НБУ. То есть, об индивидуальном лицензировании открытия таких счетов и операций с их помощью речь уже не идет. В то же время компаниям следует пересмотреть круг своих кредиторов с тем, чтобы впоследствии не иметь столконовений с контролирующими органами. Согласно норм статьи 388 ХКУ теперь только финансовое учреждение может предоставлять кредит на договорной основе. Ранее, кредитором не обязательно должно было выступать финансовое учреждение - это могла любая нерезидентная компания", - рассказала Ольга Козляковская, начальник юридического департамента АФ "Киевская аудиторская служба".

Впрочем, на правила ведения внешнеэкономической деятельности существенно повлияюи и менее масштабные документы. Юристы говорят, что настоящий переворот в ВЭД окажет одно из последних ведомтсвенных нормативных актов главного налогового офиса. 30 декабря 2003 года ГНАУ утвердила обобщающее налоговое разъяснение № 641, в котором откомментировала болезненный вопрос - возможность зачета встречных требований во внешнеэкономической деятельности. Суть разъяснения сводится к тому, что прекращение обязательств по внешнеэкономическим договорам путем зачета встречных однородных требований является неправомерным. По мнению авторов разъяснения, зачет не "выключает 90- дневный счетчик". Иными словами, несмотря на совершение зачета, продолжает начисляться пеня в размере 0.3% от непришедшей валютной выручки за каждый день "просрочки". Чем это грозит - совершенно очевидно. Поскольку валютная выручка не прийдет (собственно, в этом как раз и заключается суть зачета), "просрочка", чреватая пеней, будет продолжаться бесконечное количество времени.

Предприятия, которые в силу специфики ведения бизнеса (договоренности с иностранными партнерами) вынуждены такие зачеты делать, оказались в крайне неприятной ситуации. Выбор невелик - или менять формат бизнеса (что не всегда выгодно или приемлемо), или идти на открытый конфликт с налоговой. "Аргументация, использованная ГНАУ в разъяснении, небесспорна.

Возможность зачета встречных однородных требований прямо предусмотрена ГК (ст. 599 и ст. 601). Есть еще целый ряд аргументов, обосновывающих легитимность зачета в ВЭД и незаконность разъяснения ГНАУ. Закон № 2181 (о порядке погашения) предоставляет налогоплательщикам право обратиться в суд и оспорить это разъяснение ГНАУ. Для кого-то это может оказаться выходом. К слову, к выводу о правомерности зачета во внешнеэкономической деятельности приходил Верховный Суд Украины (высший судебный орган в системе судов общей юрисдикции). Для предприятий, менее решительно настроенных, можно посоветовать обратить внимание на закон "О регулировании товарообменных (бартерных) операций в отрасли внешнеэкономической деятельности". Закон прямо говорит о возможности осуществления бартера в ВЭД, главное, чтобы балансирующая поставка товаров или услуг происходила в течение 90 дней. Хотя тут уместно упомянуть, что законодатель не очень "жалует" и бартер: при бартере входящий НДС по экспортированным товарам-услугам в НДС кредит не включается. Но по крайней мере в этом случае хоть пеня не будет начисляться", - рассуждает Светлана Мусиенко, менеджер налогового отдела EY Law.

Оптимизация, проще не бывает

Пожалуй, самым легким вариантом снижения бизнес-рисков и оптимизации хозяйтсвенной деятельности можно считать изменение подходов к подготовке внешнеэкономических договоров. "Повышенные требования к договорной работе по ВЭД с лихвой компенсируются возможностью создать действительно оптимальную договорную модель для реализации сложной бизнес-тактики и воплощения интересных коммерческих решений, которые будут гибкими и податливыми для учета всевозможных нюансов, возникающих в международном обороте", - считает Альберт Сыч, юрист адвокатской фирмы "Грамацкий и партнеры".

Оказывается начинать оптимизацию можно с самого простого - языка, на котором составляется ВЭД-контракт. "У предприятий, заключающих договора на русском языке, сейчас могут возникнуть серьезные проблемы. Дело в том, что кодексы предлагают ряд нововведений, смысл которых передать на русском языке практически невозможно. Законодатель исключил из ГК понятие "угоди" (сделки) и ввел вместо него понятие "правочин". Попытки дословно перевести этот термин на русский язык пока ни к чему хорошему не привели (не считая шедевров типа "праводел"). Аналогичная ситуация - с понятиями "термін" и "строк", которые, согласно ГКУ по сути разные вещи (один - промежуток времени, другой - "точка" во времени, "dead line"), но на русских язык переводятся одинаково", - обратил внимание Алексей Золотов, юрист АК "Коннов и Созановский".

Юристы также советуют обратить особое внимание на те новые права, которые ГКУ и ХКУ предоставляют сторонам договора. Например, теперь субъекты внешнеэкономической деятельности могут увеличить срок исковой давности в договорном порядке (ст.259 ГКУ). С другой стороны именно сейчас СПД предоставлена исключительаня возможность расторгнуть невыгодные контракты. дело в том что Гражданский кодекс вопреки общему правилу (закон не имеет обратной силы) устанавливает следующее: относительно гражданских правоотношений, которые возникли до вступления в силу ГК, положения данного Кодекса применяются к тем правам и обязанностям,которые возникли или продолжают существовать после вступления его в силу. Иными словами, сейчас у СПД есть возможность, скажем, инициировать признание недействительным договора, заключенного до 1 января этого года. Ведь в нем обязательно найдется пункт, который не соотвествует свежему кодексу.